Публикация

Сам себе директор

Владимир Н. совместно со своим компаньоном являлись учредителями Общества с ограниченной ответственностью «М…», которое занималось выпуском полиграфической продукции. Владимир на себя функции руководителя организации, а его компаньон обязанности главного бухгалтера. Штат компании был невелик: кроме руководителя и главбуха - 10 работников, занятых на производстве.

Однажды в офис ООО «М…» пришел проверяющий из Гострудинспекции. Просматривая документы фирмы, инспектор не нашел среди них трудового договора с руководителем организации. В то же время присутствовал приказ, изданный и подписанный Владимиром Н., о том, что он вступает в должность генерального директора. Но приказ не содержал никаких данных о зарплате руководителя. Владимир объяснил, что зарплату он себе не начисляет, поскольку является учредителем компании, а не наемным работником. Однако это объяснение не удовлетворило проверяющего. Инспектор вынес предписание, в котором обязал фирму заключить трудовой договор с генеральным директором, где отразить размер его заработной платы и другие необходимые условия в соответствии со статьей 57 Трудового кодекса.

Какую зарплату установить гендиректору?

Многим руководителям кажется абсурдным, что генеральному директору из числа учредителей положена зарплата. Ведь он как владелец бизнеса получает дивиденды с прибыли от деятельности организации, которые и являются его основным доходом. Тем не менее директор выполняет трудовую функцию. А значит, нужно заключить с ним трудовой договор и на его основании выплачивать сотруднику заработную плату. Договор от имени организации подписывает один из учредителей по поручению других собственников (разъяснение по этому поводу дано в письме Роструда от 19 декабря 2007 г. № 5205-6-0). В рассматриваемой ситуации от имени компании будет действовать компаньон Владимира.

Документ	Поможет вам
Глава 43 Трудового кодекса	Правильно заключить трудовой договор с генеральным директором-учредителем
Федеральный закон «Об обществах с огра­ниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ;	Составить положение о генеральном ди­ректоре, его должностную инструкцию. Оценить роль генерального директора как единоличного исполнительного органа ком­пании и соотнести ее с нормами трудового законодательства
Письмо Роструда от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1; Письмо ФСС России от 27 июня 2005 г. № 02­18/06-5674	Отстоять позицию, что трудовой договор с гендиректором – единственным учредителем заключать не нужно
Постановления ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. № А1З-7545/03-20; Уральского округа от 17 сентября 2007 г. № Ф09-2855/07-С1; Западно-Сибирс­кого округа от 5 декабря 2007 г. № Ф04­8301/2007(40653-А45-25)	Отстоять позицию, что трудовой договор с гендиректором - единственным учреди­телем заключать нужно

Но с зарплаты директора нужно отчислять налоги, размер которых зависит от суммы заработка. Поэтому у Владимира возник вопрос можно ли избежать переплат и назначить гендиректору-учредителю зарплату в минимальном размере? И как на законных основаниях установить зарплату ниже МРОТ? 1

Если работнику установлен неполный рабочий день, неделя или смена, то оплата его труда производится пропорционально отработанному времени или выполненному объему работ (ст. 93 ТК РФ), а значит, вполне может быть ниже МРОТ. Таким образом, если вы установите директору рабочее время, скажем, один-два часа в день, сумма месячного заработка у него выйдет небольшая. Не забывайте, что при этом в табеле учета рабочего времени нужно ставить не «восьмерки», а соответствующее количество часов ежедневной работы.

Нужен ли трудовой договор единственному учредителю?

Зачастую на практике руководителем компании является ее единственный учредитель. Обязателен ли для него трудовой договор и должен ли он сам себе выплачивать зарплату? По этому вопросу в кадровом сообществе существует две противоположные точки зрения.

Первую точку зрения разделяют чиновники, а в поддержку второй сложилась арбитражная практика. Какой из этих двух позиций придерживаться - решать вам. Но учитывая спорность вопроса, будьте готовы доказывать проверяющим из Гострудинспекции или налоговых органов обоснованность принятого вами решения.

Если общество с ограниченной ответственностью состоит из одного участника, он сам выполняет функции общего собрания участников общества, в том числе и назначает генерального директора (ст. 39 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»)

Профессиональный спор
Нужен ли договор с директором - единственным учредителем?

Ольга Нетребская, менеджер по персоналу ООО «ЛВБ» (г. Самара)

Считает, что нужен

Отношения между работником и организа­цией регулируются именно этим документом (ст. 16 ТК РФ). Когда учредитель назначает себя на должность руководителя организа­ции, он становится работником и начинает выполнять трудовую функцию. Работода­телем по отношению к такому директору выступает не он сам как физическое лицо, а юридическое лицо, то есть организация. Поэтому совпадения работодателя и работ­ника в одном лице не происходит. Да, глава 43 Трудового кодекса, посвя­щенная особенностям регулирования труда руководителя организации, не распростра­няется на директоров компаний, которые яв­ляются единственными учредителями, участ­никами или членами организации. Однако это не означает, что в отношении таких ди­ректоров Трудовой кодекс не действует во­обще - на них распространяются другие его нормы, в том числе и общие положения о трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ).

Виктор Линьков, генеральный директор ООО «Мельпродукт» (Волгоградская обл.)

Считает, что не нужен

Подтверждение - письмо Роструда от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1. В рассматри­ваемой ситуации по отношению к генераль­ному директору отсутствует работодатель, в то время как, согласно статье 56 Трудово­го кодекса, трудовой договор заключается между работником и работодателем. Под­писание договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. В позже изданном письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199 также подтверждается приведенная позиция. В частности, там ска­зано, что управленческая деятельность ген­директора, который является единственным учредителем, ведется без заключения како­го-либо договора, в том числе и трудового. Кроме того, особенности регулирования труда руководителя организации, установ­ленные в главе 43 Кодекса, не распростра­няются на случаи, когда руководитель ­единственный учредитель.

Запомните главное

Отмечают эксперты, которые приняли участие в подготовке материала:

Анна Филина, юрист ООО «Джи Эс Эль – Право»:

Заключите трудовой договор с директором, который назначен на должность по решению учредителей. Кроме трудового договора нужен приказ о вступлении директора в должность. Когда гендиректору понадобится уехать в командировку или отпуск, он должен будет приказом возложить свои обязанности на заместителя или другого работника.

Екатерина Яшина, начальник финансового отдела ОАО «Торговый центр «Электроника на Пресне»:

Если нужно минимизировать выплаты, платите гендиректору пропорционально отработанному времени. Оформите директора на условиях неполного рабочего времени или по совместительству. Зарплата не может быть ниже МРОТ, только если сотрудник за месяц полностью отработал норму рабочего времени (ст. 1ЗЗ ТК РФ).

Наталья Мухина, ведущий юрисконсульт Юридического департамента ООО «Управляющая компания АГРО-Инвет»:

Позиция, что трудовой договор не может подписать одно и то же лицо за работника и работодателя, - спорная. Да, в Гражданском кодексе есть норма, которая запрещает представителю организации совершать сделки от имени организации в отношении самого себя (п. 3 ст. 182 РФ). Но другая норма гласит, что гражданское законодательство не применяется к иным отношениям.

1 МРОТ в настоящее время составляет 4330 рублей (ст. 1 Федерального закона от 24 июня 2008 г. № 91-ФЗ). Имейте в виду, что регионы устанавливают свои значения МРОТ, которые, как правило, выше федерального минимума,

Индивидуальный предприниматель, будучи физическим лицом, имеет право на выполнение некоторых функций юридического лица. В частности, это прием на работу . Однако может ли ИП нанять директором своего бизнеса постороннее лицо? Или, будучи ИП, возможно назначить на эту должность только себя?

Генеральный директор – должность, которая не может быть предложена наемному работнику.

Согласно статье 413 ГК РФ законом не могут быть рассмотрены никакие обязательства, если кредитор и должник является одним лицом. Поэтому ИП не может назначить директором самого себя, так как гражданско-правовые обязательства в этом случае не имеют смысла. Также предприниматель не может сам себе начислить зарплату, заключить с собой же . Статус физического лица предполагает, что свои социальные функции ИП выполняет непосредственно в отличие от лица юридического, где персонификация просто необходима, то есть, чтобы выражать свою волю, компании нужен назначенный для этого руководитель.

Приказ о назначении директором подписывается обеими сторонами, и при требовании работника ему выдается копия. Дата в приказе считается днем вступления в должность.

Чтобы избежать дальнейших разногласий, сопровождайте данное назначение еще двумя документами:

1. Должностной инструкцией.
2. Типовым трудовым договором, где прописываются все обязанности назначенца, сферы его ответственности, трудовой распорядок и функции.

Не забудьте снабдить вашего работника для выполнения определенных функций, это облегчит деятельность вас обоих. А чтобы не возникло проблем с оплатой в банке (чтобы подпись вашего директора на платежных документах не вызывала споров), вы вместе оформляете в банке карточку с образцами подписей.

Не забудьте снабдить вашего работника доверенностью для выполнения определенных функций, это облегчит деятельность вас обоих.

Вот образец каждого из необходимых документов: приказ о приеме на работу , приказ о вступлении в должность директора, должностная инструкция коммерческого директора.

Итак, вы можете сами выполнять обязанности директора, но назначить им себя права не имеете. А можете нанять директора для ИП в должности управляющего или исполнительного директора. Думайте сами, нужен ли вам человек, который разделит с вами всю полноту власти.

Генеральный директор является важным элементом в работе компании, как бы при этом его ни называли – президент, управляющий, генеральный или просто директор, суть от это не меняется.
Но, как показывает практика, не все компании – от стартапов до корпораций – умеют «правильно их готовить». Да и сам руководитель должен понимать, что его ответственность достаточно обширна и он получает не только красивое кресло, но и много обязанностей в довесок к нему.

Шаг 1. Назначение

Единоличный исполнительный орган (директор) назначается по решению общего собрания участников или советом директоров (если такой орган создан и Уставом компании этот вопрос отнесен к его компетенции).

В случае если в обществе только один участник, он принимает решение единолично и назначает директора. Заметим, что единственный участник ООО и индивидуальный предприниматель – вещи абсолютно разные. У ИП хоть и могут быть сотрудники, но нет Устава и не может быть генерального директора.

Текст решения/протокола может быть примерно таким:

1. На должность Генерального директора ООО «Ромашка» назначить Иванова Ивана Ивановича (паспорт гражданина Российской Федерации №7777 серия 8888, выдан…).
2. В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации зарегистрировать изменения, вносимые в ЕГРЮЛ в МИФНС № 46 по г. Москве.
3. Ответственным лицом за государственную регистрацию изменений, вносимых в ЕГРЮЛ, назначить Иванова Ивана Ивановича.

Срок полномочий директора указывается в Уставе и решении о назначении.

Например, если по Уставу у вас срок полномочий 5 лет, то назначить директора на 10 лет без изменения положений Устава вы не сможете.

После назначения директора следует внести изменения в ЕГРЮЛ, чтобы контрагенты и государственные органы видели, кто является вашим единоличным исполнительным органом.

Шаг 2. Полномочия

Генеральный директор осуществляет текущее руководство деятельностью компании. Но это не значит, что он владеет ею. Владельцы – это учредители, а директор может быть обычным наемным работником, которого выбирают учредители, и он обязан отчитываться перед ними о проделанной работе. Да, без директора компания не может вести деятельность, но его можно заменить в порядке, прописанном в Уставе.

Директор имеет право подписывать документы без доверенности и заключать сделки в ходе текущей работы или, иначе говоря, в ходе хозяйственной деятельности фирмы. Чтобы обезопасить организацию от недобросовестного поведения директора, в Уставе можно предусмотреть, что какие-то типы сделок подлежат обязательному предварительному одобрению общим собранием участников (советом директоров).

Например, в уставе можно указать, что предварительно должны быть одобрены сделки по отчуждению нематериальных активов, сделки стоимостью свыше 1 000 000 руб. и т. д.

В случае, если в нарушение таких правил директор заключит сделки без одобрения, то саму сделку можно признать недействительной, а с директора взыскать убытки через суд. В таком деле ООО будет Истцом, а горе-директор как физическое лицо – Ответчиком.

На сегодня судебная практика по отношению к директору все жестче и жестче и все чаще с него взыскиваются убытки в пользу компании.

Убытки будут взыскиваться с директора так же, как с физлица, то есть проигравшая сторона рискует своим имуществом и средствами на своих личных счетах.

Шаг 3. Оформление

Если вы НЕ единственный учредитель компании, то следующим шагом после избрания директора и определения его полномочий будет заключение с ним трудового договора. Ведь директор не только исполнительный орган компании, но и работник, поэтому его трудовые права должны быть соблюдены. Соответственно, в трудовой договор с директором следует внести размер компенсации, срок выполнения обязанностей и его ответственность. Заметим, что у генерального директора, как у любого работника, может быть испытательный срок. Обычно он составляет максимум 3 месяца, но у директора может длиться до шести месяцев.

Имеет смысл детально прописать порядок работы директора, процедуру его увольнения, а также разработать Положение о генеральном директоре и указать в нем следующее:

• порядок отчетности перед учредителями;
• порядок назначения исполняющего обязанности в случае отсутствия генерального директора.

Трудовой кодекс устанавливает ряд особенностей для руководителя организации как работника:

• руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа);
• руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации;
• можно предусмотреть особые основания для увольнения руководителя;

И помните: трудовой договор и положение о генеральном директоре должны соответствовать Уставу вашей компании.

Шаг 4. Увольнение

Снимает директора с должности общее собрание участников или совет директоров. При этом уполномоченный орган совершенно не обязан указывать причины.

Директор может уволиться и по собственному желанию. Но бывает, что желание директора не совпадает с желанием совета директоров. Они могут даже принять заявление, но пока не назначат новую кандидатуру, в ЕГРЮЛ будет значиться старый директор. Руководитель становится заложником такой спорной ситуации, и юристы разводят руками, ведь определенной практики по этому вопросу нет.

ФНС России высказывалось по этому поводу в письме от 01.07.2015 № СА-4-14/11453, указав, что у лица, занимающего должность генерального директора, отсутствует возможность обеспечить внесение в ЕГРЮЛ сведений только о прекращении своих полномочий. Сведения об указанном лице как о единоличном исполнительном органе общества будут содержаться в государственном реестре до момента внесения обществом в ЕГРЮЛ сведений о новом генеральном директоре.

Чем это грозит директору:

• В случае наложения штрафов на директора компании отвечать будет тот, кто значится таковым в Реестре. При этом в случае наложения двух штрафов от любого контролирующего органа в течение года он не только обязан уплатить штрафы, но и будет дисквалифицирован и какое-то время не сможет занимать должность генерального директора вообще нигде.
• Официальные претензии от контрагентов тоже будут направляться тому, кто указан в ЕГРЮЛ.

Чем это грозит компании:

• По сути – ничем. Директору придется еще доказать, что он уволен.

Итак, если вы – учредитель ООО, помните, что вы можете нанять и уволить генерального директора. Но это не так просто, как кажется, и нерадивый сотрудник может парализовать работу компании на долгое время, а в самом страшном случае и вообще разорить. Подходите к выбору со всей тщательностью.

Если вас назначили генеральным директором , помните, что «большая сила влечет за собой большую ответственность». Вы получаете кабинет, кресло и, может, даже личного секретаря и водителя, но при этом на ваши плечи ложится ответственность за всю компанию. Помните, что генеральный директор в ряде случаев будет отвечать своим личным имуществом, а не имуществом Общества.

Если вы – единственный учредитель и вы же генеральный директор , не парьтесь об этом и спокойно работайте.

Начнем с терминологии. Генеральный директор (руководитель организации) — это физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными документами организации осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.

Иностранный гражданин — физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

Правовое положение генерального директора-иностранца в нашей стране определяется различными отраслями права, в том числе гражданским, трудовым, административным и налоговым правом. При этом каждая отрасль права устанавливает свои особенности регулирования правового положения генерального директора-иностранца.

В настоящей статье мы остановимся на наиболее сложных вопросах правового положения генерального директора-иностранца, связанных с назначением его на должность, осуществлением своих функций и снятием его с должности.

Кроме того, поскольку в настоящее время большинство коммерческих организаций образованы в формах общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО) или акционерного общества (далее — АО), то в статье мы будем рассматривать правовое положение генерального директора-иностранца применительно к данным организационно-правовым формам. В этой части статьи мы рассмотрим позицию генерального директора-иностранца с точки зрения гражданского права, а также трудового права с учетом изменений, внесенных в Трудовой кодекс законом от 30.06.2006 г. № 90-ФЗ и вступающих в силу 1 октября 2006 года.

Положение гендиректора-иностранца с точки зрения гражданского права

Для правового положения генерального директора с точки зрения гражданского законодательства не имеет значения, гражданином какого государства он является.

Правовое положение генерального директора как представителя юридического лица определяется Гражданским кодексом и специальными законами, которые предусматривают как общую компетенцию организации, так и компетенцию его органов управления (ст. ст. 52, 91, 103 ГК РФ).

Пункт 2 статьи 69 закона от 26.12.1995 г. № 208 ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) устанавливает, что к ведению генерального директора относятся все вопросы управления текущей деятельностью АО, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Из компетенции генерального директора ООО закон от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) также исключает вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания участников ООО, совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального органа ООО (ст. 40 Закона об ООО).

Порядок назначения на должность генерального директора

Решение о назначении нового гражданина на должность генерального директора ООО/АО, принятое участниками/акционерами на собрании (или членами совета директоров на заседании), оформляется письменно и указывается в протоколе.

Чтобы избежать риска признания решения недействительным и, как следствие, отстранения вновь назначенного генерального директора от занимаемой им должности, необходимо неукоснительно соблюдать процедуру созыва и проведения общего собрания участников/акционеров.

Порядок созыва и проведения общего собрания участников ООО, а также порядок принятия им решения регулируются статьями 34-39 закона об ООО. Для АО порядок созыва и проведения общего собрания установлен статьями 48-63 закона об АО и постановлением ФКЦБ РФ от 31.05.2002 г. № 17/пс «Об утверждении положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров».

• в обществе несколько участников/акционеров;
• в организации один участник/акционер;
• назначение генерального директора при создании ООО/АО.

В обществе несколько участников/акционеров

В ООО обязанность организации ведения протокола возложена на руководителя компании (п. 6 ст. 37 Закона об ООО). Но при этом не указано, что наполняет понятие «организация ведения протокола». Некоторые рассматривают эту обязанность как самостоятельное ведение генеральным директором протокола либо ведение протокола с помощью секретаря. Другие считают, что генеральный директор должен только провести избрание председательствующего собрания. По нашему мнению, ответ на этот вопрос нужно искать в уставе ООО.

Также часто возникает вопрос о том, кто вправе подписать протокол общего собрания участников. На практике чаще всего протокол подписывается председательствующим и секретарем общего собрания участников. Однако подобного прямого указания Закон об ООО не содержит. Кроме того, все лица, которые вступают с ООО в правоотношения, просят предоставить протокол об избрании генерального директора, подписанный всеми участниками общества, присутствующими на собрании. Такое же требование предъявляют к документу и налоговые органы при регистрации изменений. О них мы поговорим в окончании статьи, которое будет опубликовано в следующем номере.

Унифицированной формы протокола для ООО не существует, и, следовательно, общество вправе составить его в произвольной форме.

Протокол общего собрания акционеров составляется в двух экземплярах, его подписывает председательствующий на собрании и его секретарь.

Описанный порядок назначения на должность генерального директора применяется ООО/АО в равной степени как в отношении генерального директора, исполняющего свои обязанности только в качестве наемного работника, так и в отношении генерального директора, который, помимо управления обществом, является и одним из участников/акционеров этого общества.

Зачастую на одном и том же общем собрании участников/акционеров принимается решение о прекращении полномочий прежнего генерального директора и назначении на эту должность нового. В связи с этим необходимо упомянуть одвух ошибках, наиболее часто встречающихся в протоколах о назначении генерального директора.

Во-первых, при прекращении трудовых отношений с предыдущим генеральным директором, как правило, используют формулировки «расторгнуть трудовой договор с 1 июля 2006 года» или «уволить по собственному желанию с 1 июля 2006 года», что, по нашему мнению, не корректно. Указанные формулировки каждый понимает по-своему. При этом они не позволяют точно определить дату увольнения, поскольку «с 1 июля» может означать, что трудовой договор еще действует или уже прекратил свое действие.

Для разрешения этого вопроса необходимо обратиться к нормам Трудового кодекса. Так, в статье 77 Трудового кодекса указано, что «во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы».

Соответственно, в протоколе целесообразно будет использовать формулировку «расторгнуть трудовой договор 1 июля 2006 года».

При приеме на работу нового генерального директора вполне допустимо написать: «Назначить на должность генерального директора со 2 июля 2006 года», поскольку предлог «со» будет указывать, какого числа работнику следует приступить к работе, а не какого числа состоялся факт его утверждения в должности.

Во-вторых, совершенно очевидно, что два генеральных директора не могут исполнять обязанности руководителя общества в один и тот же день. Тем не менее, часто можно увидеть протокол общего собрания участников/акционеров о назначении генерального директора, содержащий такие сведения: «Освободить Иванова И.И. с занимаемой должности генерального директора ООО «Х» 1 июля 2006 года и назначить на должность генерального директора ООО «Х» Петрова П.П. с 1 июля 2006 года».

По мнению лиц, использующих подобные формулировки в протоколе о назначении генерального директора, в данном случае руководители имеют возможность передать и принять дела.

Однако, по нашему мнению, допускать такие казусы при оформлении документов не следует. Составляя протокол, надо учитывать, что днем увольнения является последний рабочий день предыдущего генерального директора, а первым днем работы нового генерального директора будет следующий день после проведения общего собрания участников/акционеров, но никак не тот же самый.

В организации один участник/акционер

Согласно статье 47 Закона об АО в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решение о назначении генерального директора принимается этим акционером единолично и оформляется письменно.

Следует отметить, что положения законодательства о порядке созыва общего собрания акционеров в данном случае применяться не будут, за исключением сроков проведения годового общего собрания акционеров.

Статья 39 Закона об ООО также устанавливает, что в обществе, состоящем из одного участника, решение об избрании генерального директора принимается единственным участником ООО единолично и оформляется письменно. При этом положения главы Закона об ООО, касающиеся созыва и проведения общего собрания участников, не применяются, за исключением сроков проведения годового общего собрания участников.

В случае если единственный участник/акционер сам занимает должность генерального директора ООО/АО или желает ее занять, то освободить себя от занимаемой должности или назначить на нее он может в любое время без соблюдения каких-либо формальностей.

Назначение генерального директора при создании ООО/АО

Назначение генерального директора при создании ООО/АО по сравнению с описанным выше порядком проводится намного проще, поскольку нет необходимости оформлять увольнение предыдущего генерального директора, а значит, одной серьезной проблемой меньше.

Если общество создают несколько учредителей, то прежде всего созывается общее собрание учредителей и в протоколе фиксируется решение о назначении генерального директора.

В случае создания общества одним учредителем решение принимается им единолично и оформляется письменно.

Если же единственный учредитель пожелает самостоятельно управлять организацией, то соответствующая запись в решении будет выглядеть так: «Обязанности генерального директора Общества возлагаю на себя».

Если единственный учредитель примет решение воспользоваться услугами наемного работника, то этот же пункт решения будет таким: «Избрать генеральным директором Общества Иванова Ивана Ивановича (паспортные данные) и подписать с ним трудовой договор сроком на один год».

… и еще о некоторых особенностях составления протокола

Напоминаем, что документ, составленный на нескольких листах, прошивается, листы нумеруются, а на обороте прошитый документ скрепляется подписями и печатями лиц, подписавших протокол (или решение единственного участника/акционера).

Обращаем внимание читателей на еще один интересный момент. Дейст­вующее законодательство не содержит требования об указании в протоколе (решении) паспортных данных нового генерального директора, поэтому каждый устанавливает для себя сам, вносить эту информацию в протокол (решение) или нет.

Тем не менее, данный вопрос важен, так как протокол (решение) о назначении генерального директора ООО/АО необходимо представлять в налоговые органы для регистрации, а также в банк для открытия расчетного счета либо смены банковской карточки, контрагентам.

Следует отметить, что если какой-нибудь государственный орган запросит у ООО/АО копии документа о назначении нового генерального директора, то организация вправе предоставить не всю копию протокола (решения), а только выписку из него. В последней можно указать только необходимые сведения, оставив все подробности о новом руководителе, в том числе его паспортные данные, в стенах общества.

Обратите внимание на оформление выписки. Последний реквизит протокола (решения) «подписи» переписывается так: копируются фамилии, имена, отчества, должности (если они указаны в оригинале) и пишется словосочетание «личная подпись».

Подписывает выписку тот человек, который ее сделал, и проставляет число, когда он ее оформил. Поскольку многие организации требуют, чтобы копии от имени организации заверял сам руководитель, то лицом, подписывающимся о верности выписки, может быть новый генеральный директор.

Порядок снятия с должности генерального директора

Помимо особенностей, рассмотренных выше, необходимо отметить следующее. В АО решение о досрочном прекращении полномочий генерального директора утверждается на общем собрании акционеров, если по уставу это не относится к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) (п. 3 ст. 69 Закона об АО). То же самое можно сказать об ООО (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

Положение директора-иностранца с точки зрения трудового законодательства

Для правового положения генерального директора-иностранца трудовое законодательство Российской Федерации в целом не устанавливает каких-либо исключений. Это можно объяснить тем, что, в соответствии со статьей 11 Трудового кодекса, нормы российского трудового права распространяются на иностранных работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами и международными договорами. Существующие федеральные законы в отношении иностранных работников, занимающих должность генерального директора ООО/АО, иное не предусматривают. Вместе с тем на практике возникают определенные вопросы, связанные с работниками-иностранцами, которые и будут рассмотрены ниже.

Правовое положение генерального директора в области трудовых отношений как работника определяется Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а конкретизируется в учредительных документах общества, локальных актах и договоре с генеральным директором.

Зачастую возникает вопрос, какой характер должен носить договор с генеральным директором — трудовой или гражданско-правовой. Ответ на него содержится в статье 274 Трудового кодекса, которая гласит: «Права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации, трудовым договором».

Заключение трудового договора

Особенности заключения трудового договора с генеральным директором зависят от того, является он наемным работником или участником/акционером общества. Рассмотрим более подробно возможные варианты.

Наемный генеральный директор

Генеральный директор состоит в трудовых отношениях с собственником имущества ООО/АО.

Как было указано выше, руководитель организации назначается только по решению общего собрания участников/акционеров общества (совета директоров, наблюдательного совета). Соответственно, от имени собственника трудовой договор с генеральным директором заключает тот орган (лицо), который уполномочен учредительными документами ООО/АО.

От имени АО трудовой договор с генеральным директором, как правило, подписывает председатель совета директоров (или наблюдательного совета). Также это может быть человек, уполномоченный этим руководящим органом (п. 3 ст. 69 Закона об АО).

В ООО трудовой договор с генеральным директором от имени общества подписывает тот, кто председательствовал на общем собрании участников, где был избран генеральный директор либо участник ООО, который уполномочен решением общего собрания участников (п. 1 ст. 40 Закона об ООО).

От имени генерального директора трудовой договор, разумеется, подписывает сам директор. Печать при этом на его подпись не ставится, так как генеральный директор в данном случае действует не от имени юридического лица, а от своего имени, как физическое лицо (работник, который заключает трудовой договор со своим работодателем).

Во избежание ненужных разногласий и недоразумений в будущем трудовой договор следует прошить, его листы пронумеровать, как было описано в случае с протоколом (решением). Если такой порядок делопроизводства вызывает затруднения, то необходимо, чтобы стороны завизировали каждый лист трудового договора.

Генеральный директор является участником/акционером общества

Если ООО/АО имеет несколько участников/акционеров и один из них является генеральным директором, то трудовой договор составлять также необходимо. От имени общества его может подписать другой участник/акционер.

На практике часто возникает вопрос о необходимости заключения трудового договора в случае, когда генеральным директором является единственный участник/акционер общества.

Некоторые специалисты придерживаются мнения, что этого делать не нужно, поскольку действие положений статьи 275 Трудового кодекса, регулирующих порядок заключения трудового договора с руководителем, не распространяется на руководителей, которые одновременно являются единственными участниками/акционерами общества. Об этом прямо сказано в 273 статье Трудового кодекса.

Другие специалисты утверждают, что трудовой договор с генеральным директором общества, который является единственным участником/акционером, заключать необходимо в силу статьи 16 Трудового кодекса. И никаких исключений из этого правила законодательство не предусматривает. В этом случае генеральный директор поставит в трудовом договоре две подписи. Также от имени общества трудовой договор может подписать заместитель генерального директора или иное уполномоченное лицо. К такому же мнению в аналогичной ситуации пришел и ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 19.05.2004 г. по делу № А13-7545/03-20.

По нашему мнению, трудовой договор все же лучше составить. Дело в том, что налоговые инспекторы могут исключить оплату труда генерального директора из расходов организации при налогообложении налогом на прибыль, если трудового договора не будет. Сошлются они при этом на пункт 21 статьи 270 Налогового кодекса, в котором сказано, что вознаграждения, не предусмотренные трудовым договором, налогооблагаемую прибыль не уменьшают. Поэтому, чтобы не вступать в споры с налоговыми органами, целесообразно составлять трудовой договор даже в том случае, когда генеральным директором является единственный участник/акционер ООО/АО.

… и еще о некоторых особенностях заключения трудового договора

Согласно пункту 2 статьи 32.11 Кодекса об административных правонарушениях при заключении трудового договора лицо, уполномоченное подписать договор с генеральным директором, обязано запросить информацию о наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц .

Таким учреждением, согласно постановлению Правительства РФ от 02.08.2005 г. № 483, является Министерство внутренних дел России. Информация, содержащаяся в реестре дисквалифицированных лиц, открытая. Все заинтересованные вправе получить за определенную плату выписки, содержащие сведения о дисквалифицированных лицах.

О том, как получить информацию из реестра, можно узнать из Положения о формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.11.2002 г. № 805.

Естественно, с дисквалифицированным лицом общество не вправе заключать трудовой договор и назначать его на должность генерального директора.

Следует отметить, что при назначении на должность руководителя ООО/АО единственного участника/акционера общества вопрос о наличии дисквалификации должен решаться последним без каких-либо исключений, и в случае наличия дисквалификации такое лицо генеральным директором быть не может.

Нормами статьи 67 Трудового кодекса установлено, что трудовой договор заключается в письменной форме. В то же время никакого упоминания о том, на каком языке должны заключаться трудовые договоры, нормы Кодекса не содержат. По смыслу указанной выше статьи содержание разделов трудового договора должны понимать как работодатель, так и работник.

При этом на основании пункта 1 статьи 15 закона Российской Федерации от 25.10.1991 г. № 1807-1 «О языках народов Российской Федерации» в деятельности государственных органов, организаций, предприятий и учреждений РФ используются государственный язык России, государственные языки республик и иные языки народов РФ. А на основании пункта 1 статьи 16 данного закона на территории нашей страны официальное делопроизводство в государственных органах, организациях, на предприятиях и в учреждениях ведется на русском языке как государственном.

Поскольку государственным языком в России, согласно пункту 1 статьи 68 Конституции, является русский язык, прежде всего, следует составить трудовой договор для каждого работника на русском языке, после чего перевести его на национальный язык сотрудника и нотариально заверить.

Соответственно, как в организации, так и у работников-иностранцев, будут храниться по 2 экземпляра трудовых договоров (на русском языке и на национальном языке сотрудника), подписанных обеими сторонами трудового договора.

Если этот вариант по каким-либо причинам для общества не приемлем, то трудовой договор можно составить одновременно на двух языках.

Приказ о приеме на работу

На практике возникают вопросы о форме приказа, который генеральный директор издает при вступлении в должность, а также о формулировке, содержащейся в данном документе.

Поскольку приказ является первичным учетным документом для начисления заработной платы, необходимо обратиться к Федеральному закону от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Согласно пункту 2 статьи 9 указанного закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.
Так как постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 г. № 1 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, представляется, что и приказ о приеме на работу генерального директора следует составить в унифицированной форме № Т-1.

По нашему мнению, генеральный директор сам должен издать приказ по форме № Т-1. Обычно там присутствует следующая формулировка: «Во исполнение решения учредителей приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа».

Отсутствие приказа о начале работы государственные инспекторы труда могут расценить как нарушение, за которое полагается штраф по статье 5.27 Кодекса об административных правонарушениях. Общество может быть оштрафовано на сумму от 300 до 500 МРОТ (30 000-50 000 руб.), или его деятельность может быть административно приостановлена на срок до 90 суток. Сам же генеральный директор может подвергнуться штрафу от 5 до 50 МРОТ (500 — 5 000 руб.).

Записи в трудовой книжке

Трудовая книжка, согласно статье 66 Трудового кодекса, является основным документом о трудовой деятельности и стаже работника. Причем для того, чтобы выполнить эту функцию в полной мере, она должна соответствовать установленному образцу и вестись по строго определенным правилам. Только грамотно и аккуратно заполненная книжка может гарантировать отсутствие у физического лица проблем при смене места работы.

Работодатель обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше 5 дней, в случае если работа в этой организации является для работника основной. Поскольку нормы трудового законодательства в одинаковой мере распространяются на иностранных работников, то вести трудовую книжку для работника-иностранца также необходимо.

Порядок ведения трудовых книжек, также как новая форма для них (образца 2004 года), утверждены постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 г. № 225. Кроме того, в соответствии с этим документом разработана и Инструкция по заполнению книжки, утвержденная постановлением Минтруда России от 10.10.2003 г. № 69. Правда, что касается непосредст­венно формы трудовой книжки, то, как справедливо заметили работники Федеральной службы по труду и занятости, в настоящее время действующей является форма не только упомянутого, но и старого образца, утвержденная Постановлением Совмина СССР и ВЦСПС от 06.09.1973 г. № 656.

При ведении трудовой книжки споры, как правило, возникают вокруг документа, который должен быть назван в графе 4 раздела трудовой книжки «Сведения о работе» в качестве основания внесения записи. Если при приеме на работу всех работников обычно пишут «Приказ № __ от __ г.», то при заполнении трудовой книжки генерального директора многие начинают сомневаться в правомерности совершения аналогичных действий.

Сомнения вызывает тот факт, что порядок приема на работу генерального директора предполагает наличие и такого документа, как протокол общего собрания участников/акционеров (решение единственного участника/акционера). На первый взгляд кажется, что именно этот документ и будет являться основанием для внесения записи в графу 4 трудовой книжки.

Однако прием на работу должен быть оформлен приказом работодателя, изданным на основании трудового договора (ст. 68 ТК РФ).

Согласно пункту 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек в графу 4 заносятся дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, согласно которому сотрудник принят на работу. Из чего следует, что в графу 4 трудовой книжки вносятся реквизиты приказа. Такие же рекомендации содержатся в Указаниях по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, являющихся Приложением к постановлению Госкомстата России от 05.10.2004 г. № 1. Так, в отношении унифицированной формы № Т-1 в данном нормативно-правовом акте сказано: «На основании приказа (распоряжения)… вносится запись в трудовую книжку о приеме работника на работу и заполняются соответствующие сведения в личной карточке (форма № Т-2 или № Т-2ГС (МС), а в бухгалтерии открывается лицевой счет работника (форма № Т-54 или № Т-54а)».

Необходимо отметить некоторые особенности при заполнении трудовой книжки для генерального директора-иностранца, которые, впрочем, относятся в полной мере и к рядовому работнику-иностранцу.

Зачастую возникает вопрос, каким образом выполнить обязанность по ведению трудовой книжки, если ранее внесенные записи о работе сделаны на национальном языке работника, а сама трудовая книжка изготовлена по форме, утвержденной зарубежными нормативными правовыми актами.

Специалисты Федеральной службы по труду и занятости в Письме от 15.06.2005 г. № 908-6-1 разъяснили, что продолжать заполнять такую трудовую книжку российский работодатель не вправе. В статье 66 Трудового кодекса сказано о трудовых книжках именно установленного образца, а к таковым, как отмечено выше, в России в настоящее время относятся «советская» и российская формы (образца 1974 и 2004 годов соответственно).

Таким образом, трудовая книжка никак не может соответствовать форме, не признаваемой на территории России, и принять ее российский работодатель не сможет. Международными договорами также не предусмотрена возможность приема в нашем государстве подобных иностранных документов. Вывод напрашивается сам собой и изложен в указанном Письме: для работника-иностранца необходимо завести российскую трудовую книжку (нового образца, введенного в действие с 1 января 2004 года).

Еще один вопрос, который может возникнуть у российского работодателя: следует ли «переносить» в новую трудовую книжку российского образца «заграничный» стаж иностранного работника. На этот вопрос Федеральная служба труда и занятости дает отрицательный ответ.

Сведения о непрерывном трудовом стаже требуются при назначении работнику трудовой пенсии. Получать же ее иностранец будет в своем государстве. Поэтому в российской трудовой книжке записи из «иностранной» трудовой книжки не нужны.

Не требуется и обратная процедура — внесение записи о работе в России в иностранную трудовую книжку. Такой стаж может быть учтен на родине иностранца, если она является участником СНГ (Соглашение стран СНГ от 13.03.1992 г.). Однако вносить соответствующие записи — прерогатива компетентных органов той страны, гражданином которой является иностранный работник.

Следует отметить, что ситуация с работником-иностранцем может складываться и по-другому. Например, на его национальном языке в трудовой книжке будет сделана лишь часть записей, а первоначальные записи при этом внесены по-русски. Все это признаки того, что перед вами как раз образец старой, «советской» формы, которая не отменена и признается в России. В этом случае нет необходимости заводить новую книжку, достаточно продолжить ее, внеся соответствующую запись на русском языке.

Особенности труда генерального директора

Особенности труда генерального директора помимо общих положений установлены также в специальной главе 43 «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа» Трудового кодекса.

Среди особенностей следует отметить:

• право работодателя заключать с генеральным директором срочный трудовой договор (ст. 59 ТК РФ);
• увеличенный срок испытания при приеме на работу в отношении генерального директора в размере 6 месяцев (ст. 70 ТК РФ);
• возможность нового собственника имущества общества не позднее 3 месяцев со дня возникновения у него права собственности расторгнуть с генеральным директором трудовой договор (ст. 75 ТК РФ);
• возможность занимать генеральным директором иные оплачиваемые должности в других организациях только с разрешения уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества общества, либо уполномоченного собственником лица (органа) (ст. 276 ТК РФ);
• полная материальная ответственность генерального директора за прямой действительный ущерб, причиненный организации (ст. 277 ТК РФ);
• дополнительные основания для расторжения трудового договора с генеральным директором общества (ст. 278 ТК РФ);
• в случае расторжения трудового договора с генеральным директором общества до истечения срока его действия по решению уполномоченного органа, собственника имущества общества либо уполномоченного собственником лица при отсутствии виновных действий (бездействия) директора ему выплачивается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором (ст. 279 ТК РФ).

Рассмотрим некоторые особенности труда генерального директора.

Срок договора, заключаемого с генеральным директором, определяется учредительными документами общества или соглашением сторон договора (ст. 275 ТК РФ). Также отметим, что, согласно пункту 1 статьи 40 Закона об ООО и пункту 1 статьи 11 Закона об АО, длительность полномочий генерального директора общества определяется уставом общества.

Условие о прохождении испытания не всегда может быть прописано в договоре с генеральным директором. Дело в том, что, согласно статье 70 Трудового кодекса, испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, избранных на выборную должность или на работу по конкурсу.

При этом Закон об ООО устанавливает, что образование единоличного исполнительного органа (генерального директора) происходит путем его избрания общим собранием участников. В АО генеральный директор, как правило, также избирается общим собранием акционеров.

Такие генеральные директоры, прошедшие процедуру выборов, будут освобождены от дополнительной проверки их профессиональных способностей.

Размер заработной платы генерального директора общества определяется по соглашению сторон трудового договора (ст. 145 ТК). Вместе с тем условия оплаты труда по трудовому договору не могут быть ухудшены по сравнению с установленными законами, иными нормативными правовыми актами, соглашением (ст. 135 ТК). То есть генеральному директору должна начисляться заработная плата не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (МРОТ).

Согласно статье 276 Трудового кодекса генеральный директор общества может занимать оплачиваемые должности в других организациях только с разрешения уполномоченного органа ООО/АО, либо участников/акционеров общества, либо уполномоченного участниками/акционерами лица (органа). Тогда в трудовом договоре необходимо обязательно указать, что работа является совместительством (ст. 282 ТК РФ).

Также генеральный директор ООО/АО не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данном обществе, в котором он занимает свою должность (ст. 276 ТК РФ).

Очень важным условием трудового договора с генеральным директором является определение его материальной ответственности. Руководитель общества несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный обществу (ст. 277 ТК РФ).

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение его состояния, а также необходимость для работодателя произвести затраты или излишние выплаты на приобретение или его восстановление (ст. 238 ТК РФ).

В случаях, предусмотренных федеральным законом, генеральный директор возмещает обществу убытки, причиненные его виновными действиями.

Помимо основных существенных условий трудового договора, перечисленных в статье 57 Трудового кодекса, которые необходимо указать в нем, существуют и иные.

Так, согласно пункту 6 статьи 11 закона от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», трудовым договором с генеральным директором общества должны предусматриваться его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются общество и его контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности.

Ответственность генерального директора за нарушение сроков выплаты заработной платы

Генеральный директор, допустивший задержку выплаты работникам заработной платы и другие нарушения оплаты труда, несет ответственность в соответствии с законодательством РФ (ст. 142 ТК).

Прежде всего руководитель общества несет полную материальную ответственность, о которой говорилось выше. Кроме того, генеральный директор несет административную ответственность согласно статье 5.27 Кодекса об административных правонарушениях.
Помимо материальной и административной ответственности для генерального директора предусмотрена и уголовная ответственность (ст. 145.1 УК РФ).

Прекращение трудового договора с генеральным директором

Генеральный директор является не только работником, но и выступает от имени ООО/АО. Поэтому независимо от основания увольнения решение о прекращении полномочий генерального директора утверждается уполномоченным на то органом ООО/АО. При этом Трудовой кодекс предусматривает несколько оснований для прекращения трудового договора с руководителем организации.

По общему правилу при расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден работодателем в письменной форме не менее чем за 3 дня до последнего дня работы (ст. 79 ТК РФ). В отношении же генерального директора практическое применение этой нормы может стать проблематичным, поскольку Трудовой кодекс не определяет, от какого именно органа управления ООО/АО должно исходить такое предупреждение.

Прием и увольнение работников, сопряженные с изданием приказов о назначении на должность, переводе или увольнении, осуществляются генеральным директором общества (п. 2 ст. 69 Закона об АО, п. 3 ст. 40 Закона об ООО). Следовательно, иные органы управления обществом, в том числе общее собрание его участников/акционеров, не наделены полномочиями уведомлять генерального директора, нанятого на работу по трудовому договору, о нежелании продлевать трудовые отношения с ним на новый срок.

Для разрешения этой сложной ситуации мы предлагаем органу, в чью компетенцию входит назначение генерального директора ООО/АО, принять решение об образовании (назначении) нового генерального директора общества, которое вступит в силу не тут же, а лишь спустя 3 дня. В этом случае возможно не только расторгнуть договор с прежним генеральным директором по причине истечения срока его действия, но и соблюсти соответствующие требования статьи 79 Трудового кодекса.

Руководитель может прекратить трудовые отношения с обществом и по собственному желанию. Однако, в отличие от рядовых работников, перед уходом он обязан отработать не обычные две недели, а целый месяц (ст. 280 ТК РФ). При этом в трудовую книжку вносится запись со ссылкой на пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса — увольнение по собственному желанию.

Кроме того, в трудовой книжке нужно указать и реквизиты документа, на основании которого увольняется директор. Как правило, указывают номер и дату протокола общего собрания участников/акционеров (решения), на котором было принято решение о досрочном прекращении полномочий генерального директора. И по большому счету ошибкой это не является. Однако теоретически бывший генеральный директор может продолжить работу на фирме, но в другом качестве. Поэтому было бы более верным ссылаться в трудовой книжке на документ, который говорит именно об увольнении генерального директора, то есть о прекращении действия с ним трудового договора. И наиболее удобным вариантом является прописать это также в протоколе (решении).

Поскольку назначение руководителя организации относится к компетенции участников/акционеров ООО/АО, то, помимо общепринятых оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя (сокращение численности или штата работников, несоответствие работника занимаемой должности, неправомерное использование имущества и т.д.), трудовые отношения с генеральным директором могут быть прекращены в результате смены собственника имущества организации, то есть смены участника/акционера (п. 4 ст. 81 ТК РФ).

Так, новый участник/акционер вправе расторгнуть трудовой договор с генеральным директором не позднее 3 месяцев со дня возникновения права собственности на имущество ООО/АО (ст. 75 ТК РФ). Отстраненному от должности генеральному директору новый участник/акционер обязан выплатить компенсацию в размере не ниже 3 среднемесячных заработков (ст. 181 ТК РФ).

При реорганизации ООО/АО трудовые отношения с генеральным директором продолжаются. Отказ продолжать работу в связи с указанными обстоятельствами влечет для руководителя прекращение трудовых отношений (п. 6 ст. 77 ТК РФ).

Вместе с тем, статья 81 Трудового кодекса содержит основания для расторжения трудового договора, относящиеся только к директору. Руководителя могут уволить, если он, во-первых, принял необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу общества (п. 9 ст. 81 ТК РФ). И, во-вторых, если он однократно грубо нарушил свои трудовые обязанности (п. 10 ст. 81 ТК РФ).

Кроме того, статья 278 Трудового кодекса предусматривает дополнительные основания расторжения трудового договора с генеральным директором общества, а именно:

• отстранение от должности генерального директора общества-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве);
• в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества общества, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о досрочном прекращении трудового договора;
• иные основания, предусмотренные трудовым договором.

При увольнении генерального директора по одному из перечисленных оснований в трудовой книжке делается ссылка на соответствующий пункт статьи 278 Трудового кодекса.

Кроме того, в соответствии с новой редакцией Трудового кодекса в случае прекращения трудового договора с генеральным директором (п. 2 ст. 278 Кодекса) при отсутствии виновных действий (бездействия) директора ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка (ст. 279 ТК РФ).

В следующем номере мы коснемся правового положения директора-иностранца с точки зрения административного и налогового права. В частности, расскажем, в каких случаях нельзя принять на должность иностранца. Кроме того, остановимся на вопросах налогообложения подобного работника.

1 Понятие дисквалификации содержится в ст. 3.11 КоАП РФ.

Если генеральный директор является единственным учредителем организации, то «трудовые отношения» с ним как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника общества. Такая позиция выражена в письме Минфина России от 15.03.16 № 03-11-11/14234 .

Авторы письма ссылаются на следующие нормы трудового законодательства. предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. Работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (). При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Следовательно, если руководитель организации является ее единственным учредителем (то есть одна из сторон трудового договора отсутствует), то он не может заключить сам с собой трудовой договор .

В Минфине считают, что при решении вопроса об оформлении трудовых отношений в описанной ситуации следует руководствоваться определением ВАС РФ от 05.06.09 № 6362/09 . А в нем указано: в силу Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ (об ООО) назначение лица на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества. Следовательно, «трудовые отношения» с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. Этот же вывод повторили специалисты Минфина. В этом же письме чиновники добавили, что генеральный директор, являющийся единственным учредителем ООО, вправе свои решением устанавливать порядок начисления дивидендов (например, ежеквартально), облагая их НДФЛ в общем порядке.

Вместе с тем отметим, что трудовые отношения не могут возникнуть без заключения трудового договора. Ведь в прямо сказано: для возникновения трудовых отношений необходимо заключить трудовой договор. Также напомним, что специалисты Минздравсоцразвития России относят руководителя - единственного учредителя организации к лицам, работающим по трудовому договору (приказ от 08.06.10 № 428н). Подробнее о проблеме заключения трудового договора в описанной ситуации смотрите ниже.

к меню

Можно ли не платить зарплату директору?

Источник: БухОнлайн

Очень часто начиная бизнес, основатель фирмы думает исключительно о выходе на безубыточность, получении прибыли и прочих макропоказателях. Для их достижения он готов отказаться от получения заработной платы, предполагая, что это сэкономит не только деньги фирмы, но и время бухгалтера, а еще попутно и налоговое бремя уменьшит. Логика в таком поведении, безусловно, есть. Зачем отвлекать и так небольшие ресурсы пока фирма еще не встала на ноги и получать небольшую зарплату? Ведь можно «раскрутиться» и получить свое в дальнейшем, причем, как в виде большой заработной платы, так и в виде дивидендов. Но соответствует ли такое решение законодательству? Давайте попробуем разобраться.

5 вариантов не платить зарплату директору

Часто в небольших компаниях директор для экономии средств готов работать без зарплаты. Но часто проверяющие не согласны и за бесплатную работу они пытаются доначислить НДФЛ и страховые взносы. Есть 5 вариантов, чтобы не платить зарплату директору, но не все они безопасны.

1 . Отправить руководителя в отпуск за свой счет

Организация не должна оставаться без руководителя, поэтому его обязанности надо на кого-то переложить. Если полномочия гендира передать некому и он сам планирует подписывать бумаги, то придется оформлять выходы из отпуска и оплачивать их. Причем оплатить нужно каждый день, когда директор выходил «трудиться», а не часы работы.

Если директор подписывает бумаги, не выходя из отпуска, это приведет к спорам с Роструд.

Если фирма не работает , то отправить директора в отпуск за свой счет можно, но в таком случае он не должен от своего имени подписывать бумаги. В заявлении/приказе на отпуск директор укажет уважительную причину для отдыха - семейные или личные обстоятельства. Не нужно писать, что он уходит отдыхать из-за того, что отсутствуют заказы, спрос на продукцию. Иначе при проверке трудинспекторы переквалифицируют отпуск в простой и обяжут фирму оплатить время вынужденного отдыха исходя из 2/3 оклада. Отменить решение не удастся даже в суде (апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.09.2013 по делу № 33-611).

2 . Взять у директора письменный отказ от зарплаты

Это рискованно, трудинспекторы считают такой отказ неправомерным, потому что согласно ст.133 ТК РФ нельзя трудиться бесплатно. Работодатель обязан оплачивать труд сотрудников .

Если проверяющие найдут заявление с отказом от заработка, посчитают, что были трудовые отношения. А налоговики доначислят НДФЛ и страховые взносы с минималки.

Правда, есть шансы в суде отменить суммы. В аналогичных спорах с фондами (постановления Арбитражного суда Уральского округа от 24.10.2016 № Ф09-9195/16 по делу № А34-8837/2015, ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.09.2010 № А58-5012/09). Выиграть помогали такие аргументы: директор написал заявление с отказом от заработка; в табеле учета рабочее время не учитывали; база по взносам - это фактические, а не предполагаемые выплаты. Раз отсутствовали начисления, значит и нет базы по взносам.

3 . Заключить с директором договор о безвозмездных услугах

Этого делать нельзя. Такие действия противоречат ТК, так как трудовые отношения всегда возмездные (ст. 15 ТК). Если трудинспекторы докажут, что безвозмездный договор скрывает трудовые отношения, организацию привлекут за невыплату зарплаты на 50 тыс. руб. (ч. 6 ст. 5.27 КоАП).

Договор на бесплатные услуги директора возможен, только если с ним уже оформлен трудовой договор и это не противоречит уставу фирмы. Например, гендир может бесплатно проконсультировать компанию по юридическим вопросам. Это не запрещено. В договоре пропишите, что он безвозмездный. Иначе контракт переквалифицируют в возмездный и услуги придется оплачивать по рыночной цене (п. 3 ст. 423 и п. 3 ст. 424 ГК).

4 . Заплатить директору только за отработанные часы

Это можно сделать с любой даты. Для этого достаточно подписать дополнительное соглашение к трудовому договору и оформить приказ (ч. 1 ст. 93 ТК). В приказе укажите дату начала неполного режима, продолжительность дня, зарплату и период, на который его вводите.

Однако и у этого способа есть недостатки. В частности, надо следить, чтобы директор не подписывал юридически значимые документы (договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и т.п.) в те дни , когда он не должен выполнять свои функции. В противном случае возможны проблемы как с контрагентами, которые могут попытаться доказать незаключенность договора, так и с контролирующими органами, которые будут настаивать на фиктивности условия о сокращенном рабочем времени.

к меню

Что грозит нарушителям невыплаты зарплаты директору

Самое интересное, что руководитель, решивший несмотря на требования ТК РФ все же не получать заработную плату, первым пострадает от такого решения. Дело в том, что невыплата заработной платы является нарушением трудового законодательства. А за это предусматривает наложение штрафа не только на организацию (30-50 тыс. руб.), но и на должностное лицо (1-5 тыс. руб.). Кроме того, при повторном нарушении суд по требованию трудовой инспекции может даже принять решение о дисквалификации руководителя!

Так что неполучение собственной зарплаты может весьма и весьма дорого обойтись не только фирме, но и непосредственно руководителю, отказавшемуся от зарплаты.

к меню

Директор, являющийся единственным учредителем и работником организации, не должен начислять себе зарплату?

Генеральный директор является единственным учредителем организации и ее единственным работником. Должен ли он начислять себе зарплату и начислять на выплаты НДФЛ и страховые взносы? Минфин в письме от 17.10.14 № 03-11-11/52558 ответил отрицательно.

Обоснование такое. Согласно , и Трудового кодекса, под заработной платой понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается работнику в соответствии с заключенным трудовым договором. предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. Работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (). При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

Существует и противоположная позиция. В письме Минздравсоцразвития от 08.06.10 № 428н говорится, что руководитель относится к лицам, работающим по трудовому договору, даже если он является единственным учредителем организации. Суды также указывали на то, что совпадение в одном лице работника и представителя работодателя не является препятствием для заключения трудового договора (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 29.07.09 № Ф04-4242/2009(10610-А27-25), определение ВАС РФ от 03.06.09 № 6597/09).

А раз трудовые отношения налицо, то, значит, должна быть и зарплата со всеми вытекающими последствиями: НДФЛ, страховые взносы, учет их при расчете налогов. Поэтому, если спорить с налоговиками вы не боитесь, выплачивайте зарплату, перечисляйте с нее НДФЛ в бюджет. А если проверяющим не понравится, что начисленную зарплату вы учитываете, например, при расчете налога на прибыль или УСНО-налога, то «убрав» ее из базы, они лишатся НДФЛ – его вы при таком раскладе смело сможете вернуть из бюджета.